Убыточный госконтракт: тонкости выхода

Вопрос юристу: Выиграли тендер на поставку интерактивных досок, но производитель резко поднял цену и теперь закупка для нас убыточна. Можно ли через допсоглашение увеличить цену контракта на 10% или расторгнуть его по обоюдному согласию без попадания в реестр недобросовестных поставщиков? На эти и другие вопросы отвечает юрист.

Ответ юриста

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — 44-ФЗ) базируется на принципе неизменности существенных условий контракта. Подписав контракт, поставщик берет на себя все коммерческие риски, связанные с его исполнением. Однако закон предусматривает определенные механизмы, которые позволяют урегулировать ситуацию, если исполнение стало объективно невозможным или крайне убыточным. Давайте детально разберем каждую из предложенных вами опций.

Можно ли увеличить цену контракта на 10%?

Среди поставщиков существует распространенное заблуждение о том, что любой контракт можно безболезненно увеличить на 10% путем заключения дополнительного соглашения. Это не совсем так. Закон действительно содержит подпункт 1.2 пункта 1 статьи 95 44-ФЗ, который допускает изменение существенных условий.

Согласно этой норме, по инициативе заказчика допускается увеличение или уменьшение количества поставляемого товара не более чем на 10%. При этом допускается пропорциональное изменение цены контракта. Ключевое слово здесь — пропорциональное увеличение количества товара.

То есть, заказчик не имеет права просто «доплатить» вам 10% сверху за тот же самый объем интерактивных досок только потому, что у вас выросли закупочные цены. Заказчик может увеличить на 10% количество досок, и соответственно на 10% вырастет общая сумма контракта. Цена за единицу товара при этом должна остаться абсолютно неизменной. Таким образом, заключение дополнительного соглашения об увеличении цены на 10% без изменения объема поставки является прямым нарушением закона. Если стороны подпишут такое соглашение, оно может быть признано недействительным, а должностные лица заказчика получат существенные штрафы от контролирующих органов. Следовательно, этот вариант не поможет вам перекрыть убытки от роста цен у производителя.

Рост закупочных цен: считается ли это форс-мажором?

Часто поставщики пытаются сослаться на непреодолимую силу (форс-мажор). Однако в соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, к обстоятельствам непреодолимой силы не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Резкое повышение цены производителем или дистрибьютором — это классический предпринимательский риск. Торгово-промышленная палата (ТПП РФ) не выдает сертификаты о форс-мажоре на основании изменения ценовой политики производителей оборудования или колебаний курса валют. Заказчик, равно как и Федеральная антимонопольная служба (ФАС), не примут этот аргумент в качестве уважительной причины для одностороннего отказа от исполнения обязательств с вашей стороны.

Расторжение контракта по соглашению сторон: как не попасть в РНП

Это самый оптимальный и абсолютно законный выход из сложившейся ситуации. Согласно части 8 статьи 95 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон. Если контракт расторгается по обоюдному согласию, информация о поставщике не направляется в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП). Для вас не наступит никаких негативных последствий: не будет удержана сумма обеспечения исполнения контракта, не будут начислены пени и штрафы (за исключением тех, что могли накопиться за просрочку до момента расторжения).

Главная сложность заключается в том, что расторжение по соглашению сторон — это право заказчика, а не его обязанность. Заказчик нуждается в интерактивных досках, деньги под закупку выделены (часто это целевые субсидии до конца года), и ему предстоит заново проводить процедуру торгов, что отнимает время. Кроме того, заказчики опасаются проверок прокуратуры и казначейства: немотивированное расторжение контракта может вызвать подозрения в сговоре.

В таких сложных ситуациях крайне важно грамотно выстроить переговорный процесс с заказчиком и подготовить безупречную правовую позицию для УФАС, если дело дойдет до разбирательства. Для глубокого понимания судебной и административной практики рекомендуется изучать профильный правовой опыт; например, полезным будет источник, где разбираются реальные кейсы по госзакупкам и защите поставщиков в рамках 44-ФЗ.

Последствия, если заказчик откажется от расторжения

Если договориться не удастся, вы окажетесь перед тяжелым выбором: поставлять товар в убыток или отказаться от поставки.

Если вы не поставите товар в срок, заказчик будет обязан (согласно ч. 9 ст. 95 44-ФЗ) принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. После вступления этого решения в силу, заказчик в течение 2 рабочих дней направляет информацию о вас в ФАС для включения в РНП. Попадание в РНП означает запрет на участие в государственных (а часто и корпоративных) закупках на 2 года.

Помимо РНП, односторонний отказ влечет финансовые потери: удержание обеспечения исполнения контракта заказчиком, а также выставление штрафов за неисполнение обязательств. Именно поэтому доведение ситуации до одностороннего отказа — худший из возможных сценариев.

Советы пользователю, задавшему вопрос

Чтобы минимизировать риски и выйти из убыточного проекта с наименьшими потерями, рекомендую придерживаться следующего алгоритма действий:

Не скрывайтесь от заказчика. Как только вы узнали о резком повышении цен на интерактивные доски, незамедлительно свяжитесь с контрактным управляющим. Открытый диалог — половина успеха.
Подготовьте письменное обращение. Направьте заказчику официальное письмо с предложением расторгнуть контракт по соглашению сторон на основании ч. 8 ст. 95 44-ФЗ. Обязательно приложите к письму доказательства: официальное письмо от производителя/дистрибьютора об отмене старых цен, новые прайс-листы, коммерческие предложения независимых поставщиков, доказывающие объективный рост цены на рынке. Это нужно заказчику для обоснования расторжения перед своим руководством и проверяющими органами.
Предложите альтернативы. Если вы уже поставили часть досок (если предусмотрена партионность), оформите приемку поставленной части, а остаток расторгните по соглашению. Также, в исключительных случаях, закон позволяет поставлять товар с улучшенными характеристиками (ч. 7 ст. 95 44-ФЗ). Если на рынке есть аналогичные по цене доски другого бренда технические характеристики которых превышают те, что указаны в ТЗ, предложите этот вариант. Но замена возможна опять же только с согласия заказчика.
Используйте аргумент экономии времени. Объясните заказчику, что если он пойдет по пути одностороннего расторжения, процедура займет минимум 15-20 дней (уведомления, вступление в силу), плюс время на заседание в ФАС. Расторжение по соглашению сторон происходит в день подписания документа, и заказчик сможет сразу объявить новый тендер с корректировкой начальной максимальной цены контракта (НМЦК).
Подготовьтесь к комиссии УФАС (план «Б»). Если заказчик упрется и пойдет на одностороннее расторжение, вам придется защищаться в Антимонопольной службе. Комиссия ФАС при рассмотрении вопроса о включении в РНП оценивает «добросовестность» ваших действий. Если вы покажете переписку, где заранее предупреждали заказчика, пытались найти аналоги, предлагали решения, а не просто бросили контракт, велика вероятность, что ФАС встанет на вашу сторону и не включит компанию в РНП, даже при одностороннем отказе заказчика.

Помните, что каждый день просрочки поставки работает против вас, لذلك действовать нужно быстро и исключительно в правовом поле, фиксируя каждый шаг официальной перепиской.

Полезная информация

Задайте свой вопрос и я непременно помогу Вам в решении проблемы! — Елена Николаевна

Тема вопроса:

Ваш вопрос:

Спасибо, что обратились к нам с вопросом! Ответ на вопрос будет опубликован в течение 30 минут. — Елена Николаевна